Privat und Gewerbe

Ausschreibung: gewerblicher Standard – private Ausnahme

Während öffentliche Aufträge aus Gründen höchster Sparsamkeit und Transparenz grundsätzlich nur nach strengen Vorschriften in Verbindung mit Ausschreibungen und nur in kategorisch geregelten Ausnahmefällen freihändig oder im Rahmen begrenzter Ausschreibungsverfahren vergeben werden dürfen, ist es im privaten und gewerblichen Bereich den Auftraggebern selbst überlassen, wie sie verfahren.

Kaufleute nutzen wirtschaftlichen Vorteil durch Ausschreibung

Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass Kaufleute nach Handelsrecht, sowie Personen- und Kapitalgesellschaften, also all diejenigen, die im Handelsregister als Gewerbetreibende registriert sind, es der öffentlichen Hand gleich tun und ebenfalls versuchen, jegliche Lieferungen und Leistungen vermittels Ausschreibungen in gewünschter Qualität zum günstigsten Preis zu bekommen. Mit einer Ausschreibung wird also der Wettbewerb verschiedener Anbieter zum wirtschaftlichen Vorteil des Ausschreibenden genutzt.

Immer mehr Privatkunden suchen mittlerweile günstigsten Anbieter

Anders bei Privatleuten. Hier wird es in Deutschland erst nach und nach zur Regel, bei Bauaufträgen, Dienstleistungen oder Lieferungen gezielt nach dem günstigsten Anbieter zu suchen. Das hat historische Ursachen. Siebzig Jahre lang beschränkte das Rabattgesetz die Zugaben und Rabatte auf drei Prozent des Warenwertes. Der Glaube an den Festpreis bei Waren ist bei den meisten Deutschen seit dem Jahre 2000 nur allmählich und zuerst beim Kauf von elektronischen Konsumgütern erschüttert worden. Das Handeln gehört eben nicht zu den deutschen Tugenden, sondern zu den Eigenarten des Orients. Dabei ist Handeln ein durchaus für beide Seiten vorteilhafter Vorgang, zumindest solange es nicht an die qualitative und soziale Substanz geht. Mittlerweile haben sich einschlägige Internetbörsen für Waren etabliert und auch Handwerksleistungen können im Web ausgeschrieben werden.

Freies Vertragsrecht mit allen Konsequenzen

Grundsätzlich gilt in Deutschland freies Vertragsrecht. Jedenfalls, soweit es sich um eine Vereinbarung zwischen zwei Kaufleuten handelt, die dem Handelsgesetzbuch nach gegenseitig zur Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes verpflichtet sind. Sie sind im Grunde und natürlich im Rahmen des BGB, des HGB und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) frei in ihren vertraglichen Gestaltungen.

Verbraucher sind bei zuverlässigen Fachfirmen am besten aufgehoben

Anders ist das bei Vereinbarungen zwischen professionellen Anbietern von Gütern und Dienstleistungen (Unternehmern) einerseits und deren privaten Nutznießern (Verbraucher) andererseits. Hier unterstellt der Gesetzgeber eine strukturelle Unterlegenheit der Verbraucher durch fehlende Fachkenntnisse, Erfahrungen und Informationen und stellt sie deshalb unter den Schutz des Gesetzes. Grundsätzlich sind Verbraucher aber ganz bestimmt besser beraten, wenn sie sich von vornherein mit ihren Leistungs- und Lieferwünschen an zuverlässige Lieferanten und nachgewiesene Fachfirmen wenden und nicht auf dubiosen Graumärkten auf Schnäppchenjagd gehen.


Bereiche privater und gewerblicher Ausschreibungen

Im gewerblichen Bereich ist es seit Jahr und Tag üblich, Zulieferungen wie Material, Halbzeuge, Verbrauchsstoffe etc. auszuschreiben. Mittlerweile werden im industriellen Fertigungsprozess ganze Teilprozesse vermittels Ausschreibungen an Fremdfirmen vergeben.

Regiebetriebe arbeiten mit Subunternehmern

Auch im gewerblichen Baubereich ist dies übliche Praxis. So haben sich Bauträgerfirmen heute im Grunde zu Regiebetrieben entwickelt, die selbst kaum noch Bauleistungen erbringen, sondern diese meist aufgeteilt nach den verschiedenen Gewerken an Handwerksbetriebe vergeben. Kleinere Subunternehmer erbringen dann preisgünstig die notwendigen Leistungen im Rohbau, im Trockenbau, im Fensterbau, als Heizungs- und Sanitärinstallateur, als Estrichleger, als Putzer, als Maler oder Tapezierer, als Fußbodenleger.

Freie Architekten und Baubetreuungsunternehmen nehmen im Rahmen einer Baubetreuung sowohl von großvolumigem Industriebau, als auch für private Auftraggeber ebenfalls als Sachverständige in deren Namen die Ausschreibungen vor.

Während industrielle Fertigung und gewerblicher Baubetrieb seit jeher klassische Bereiche für Ausschreibungen sind, haben sich in den letzten Jahren weitere Felder ergeben. Die Rationalisierung der technologischen Abläufe und der Zwang, Lohnnebenkosten zu sparen, haben zu einem starken Outsourcing geführt, mit dem in der Regel eine Ausschreibung der jeweiligen Leistungen einhergeht.

Das betrifft unter anderem folgende Bereiche:

  • Logistik / Transport (u.a. Post- und Kurierdienste, Arzneimitteltransporte)
  • Facility Management / Hausmeisterservice
  • IT-Betreuung
  • Direktmarketing (Callcenter, Adressmanagement)


Rechtliche Grundlagen

Bei gewerblichen Ausschreibungen, dass heißt, bei der Beschreibung der zu erbringenden Leistungen, bei der Formulierung des Angebots und auch beim Abschluss der Verträge bzw. der Auftragserteilung ist es übliche Praxis und hat sich insbesondere in der Baubranche seit Jahrzehnten bewährt, dies auf der Grundlage der folgenden Verordnungen zu tun, die für die Ausschreibungen öffentlicher Aufträge erlassen worden sind:

  • VOB = Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen
  • VOL = Verdingungsordnung für Leistungen
  • VOF = Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen
  • GWB = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

In VOB, VOL und VOF sind die Vorgaben zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Detail festgeschrieben. Dies geschieht auf der Grundlage des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), dass seinerseits die wesentlichen Vorschriften enthält.


Verdingungsordnungen - VOB/A, VOL/A und VOF

Die Regelungen in VOB/A und VOL/A dienen der Durchführung des Vergabeverfahrens und somit der Ermittlung des Vertragspartners, der für den öffentlichen Auftraggeber die begehrte Leistung erbringen wird, während VOB/B und VOL/B Regelungen zur Ausführung und Abwicklung der vergebenen Leistungen enthalten. Die VOF, die für die Vergabe von nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbaren freiberuflichen Leistungen Anwendung findet, enthält demgegenüber lediglich Vorschriften zur Durchführung des Vergabeverfahrens.

Verdingungsordnung - VOB/C

Ausschließlich die VOB enthält noch einen Dritten Teil. Dieser enthält Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen.

Vergabeverordnung - VgV

Die Vergabeverordnung enthält wesentliche Bestimmungen für die Anwendung des europäischen Vergaberechts in Deutschland. Darüber hinaus stellt sie die Verbindung zwischen GWB und Verdingungsordnungen her.

Auftragserteilungen und Verträge basieren grundsätzlich auf den entsprechenden Festlegungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) hinsichtlich ihrer Art:


Kaufvertrag laut § 433 BGB

Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.


Dienstvertrag laut § 611 BGB

Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.


Werkvertrag laut § 631 BGB

Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Teil eines Vertrages oder eines Auftrages kann zudem ein sogenanntes Lastenheft sein, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer verbindlich übergibt, und in dem er seine Anforderungen verbindlich auf der Basis seiner Leistungsbeschreibung formuliert.


Ablauf einer Ausschreibung

Für viele Laien stellt sich die Ausschreibung vordergründig als Suche nach dem billigsten Anbieter, dem niedrigsten Preis dar. Tatsache ist, dass es einem ernsthaften Auftraggeber zuerst darum geht, eine auch qualitativ bestimmte Leistung einzukaufen oder realisieren zu lassen, und dass zu dem günstigsten Preis. Dieser muss keinesfalls immer der Niedrigste sein und nicht immer sollte der billigste Anbieter den Zuschlag bekommen. Hier kann es sich oftmals langfristig als günstiger erweisen, etwas teuerere, aber nachweislich fachlich versierte Anbieter zu beauftragen.

Genau so erweist es sich für Anbieter oftmals als Trugschluss, sozusagen "um jeden Preis" der Billigste sein zu wollen. Mutwillig oder in falscher Einschätzung der eigenen Leistungsfähigkeit werden die tatsächlichen Kosten ignoriert, andere Marktteilnehmer als ungeeigneter Vergleich herangezogen, oder stillschweigend die Qualität der Leistung abgesenkt. Solches, letztlich wettbewerbswidriges Verhalten, geht in manchen Fällen sogar an Substanz oder Existenz des anbietenden Unternehmens.


Genaue Leistungsbeschreibung

Am Anfang einer Ausschreibung steht die genaue Leistungsbeschreibung: Gewünschtes Ergebnis oder Tun, Qualitäten, Zeiten, Abläufe. Hier lassen sich auf der Grundlage von VOB, VOL und VOF eine Reihe allgemein gültiger Prinzipien ableiten.


Anforderungen an Leistungsbeschreibungen bei einer gewerblichen oder privaten Ausschreibung:

  • eindeutig und so erschöpfend, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können
  • vollständige Angabe der für die Leistung wesentlichen Verhältnisse einer Baustelle beispielsweise (z. B. Bodenverhältnisse und Wasserprobleme)
  • keine ungewöhnlichen Wagnisse, Umstände oder Ereignisse verschweigen, oder solche einbeziehen, auf die der potenzielle Auftragnehmer keinen Einfluss hat und deren Auswirkungen auf Preise und Fristen nicht absehbar sind
  • Zweck und Beanspruchung der fertigen Leistung angeben
  • Verwendung der verkehrsüblichen Bezeichnungen nach Art, Beschaffenheit und Umfang für die ausgeschriebenen Leistungen und Lieferungen auch im Detail (ggf. die technischen Spezifikationen näher beschreiben oder in Zeichnungen darstellen)

Bei Ausschreibungen im Baubereich kann dabei auf das sogenannte Standardleistungsbuch für das Bauwesen (STLB Bau) zurückgegriffen werden, eine Sammlung von aktuellen, neutralen und VOB-gerechten Ausschreibungstexten.


Kriterien für die Einbeziehung in eine Ausschreibung

Stellt sich die Frage, an wen werden die Ausschreibungen gerichtet.

RFI = Request for Informationen

Eine Anfrage zu Informationszwecken dient der Auswahl der in die Ausschreibung einzubeziehenden potenziellen Auftragnehmer. Dabei geht es vorrangig um die Prüfung ihrer fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit: Haben sie bereits vergleichbare Leistungen erbracht? Verfügen sie über die notwendige technische Ausrüstung und das für die Arbeit qualifizierte Personal? Sind sie in den einschlägigen Berufsregistern eingetragen? Gibt es Empfehlungen?

Hilfreich sein kann ein Blick in die sogenannten Präqualifizierungslisten. (www.pq-verein.de) Präqualifikation ist die vorgelagerte, auftragsunabhängige Prüfung der Eignungsnachweise entsprechend der in § 8 VOB/A definierten Anforderungen. Mit ihrer diesbezüglichen Eintragung dokumentieren Bauunternehmen ihre Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit sowohl gegenüber öffentlichen Auftraggebern als auch gegenüber privaten Auftraggebern und anderen Unternehmern.

Angebote, die auf eine RFI hin eingehen, enthalten in der Regel Listenpreise und sind unverbindlich.

RFP = Request for Proposal

Anders ist das bei einer Anfrage hinsichtlich eines verbindlichen Angebotes (Proposal). Diese ergeht an die in der ersten Phase selektierten Unternehmen und deren Angebot ist dann rechtsverbindlich meist für den im Angebot genannten Zeitraum.

Kriterium Fachkunde auch im Internet

Zunehmend werden heute statt des langwierigen Postweges die verschiedensten Möglichkeiten der modernen Kommunikationstechnik für die Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen genutzt. Die verschiedensten Bieterbörsen und Versteigerungsprogramme wetteifern um die Gunst der potenziellen Auftraggeber und werben mit den gnadenlosesten Billigangeboten.

Wichtigstes Kriterium sollte aber auch hier die garantierte Fachkunde sein, sowohl des Portalbetreibers, als auch derjenigen, die ihre Angebote als Fachbetriebe auf die entsprechenden Anfragen hin unterbreiten. Deshalb gilt hier, mit www.Fachportale.de auf der sicheren Seite!


Kriterien für die Teilnahme an einer Ausschreibung für Bieter

So, wie der Ausschreibende sicher gehen will, sich nur an fachlich geeignete, zuverlässige und leistungsfähige Unternehmen zu wenden, so ist auch der sein Angebot unterbreitende Fachbetrieb seinerseits daran interessiert, auf einen solchen seriösen Partner zu treffen.

Deshalb wird er vor Erstellung und Abgabe eines Angebotes gegebenenfalls zu prüfen haben:

  • Ist der Aufwand der Angebotserstellung gemessen am zu erwartenden Auftragsvolumen angemessen? Ist eine Aufwandsbeteiligung oder –erstattung bei Nichterteilung zu erwarten?
  • Sind, zumal im Bereich der freiberuflichen Dienstleistungen von Architekten beispielsweise, eventuell unangemessene Vorleistungen zu erbringen?
  • Gibt es Regelungen im Falle der Nichterteilung des Auftrages bei erfolgten Wettbewerbspräsentationen im kreativen Bereich?
  • Verfügt der potenzielle Kunde über ausreichende Zahlungsfähigkeit?
  • Liegen alle Voraussetzungen zur Leistungserbringung vor oder ist davon auszugehen, dass sie vereinbarungsgemäß erbracht werden?


Vergabekriterien

Sind als Reaktion auf eine Ausschreibung verschiedene Angebote eingegangen, gilt es für den Ausschreibenden, die Auswahl zu treffen.

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen schreibt für öffentliche Auftraggeber klar vor: Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

Zudem nennt es die folgenden Anforderungen an die Unternehmen als Vergabekriterien:

  • Fachkunde
  • Leistungsfähigkeit
  • Gesetzestreue
  • Zuverlässigkeit

Für die Auftragsausführung können zudem zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.


Ausschreibung oder Freihandvergabe?

Da gewerbliche und private Auftraggeber nicht zwingend eine Ausschreibung durchführen müssen, gilt es, das Für und Wider einer solchen gegenüber auch einer freihändigen Vergabe abzuwägen.

Eine Ausschreibung schafft insbesondere die Möglichkeit, den Anbieter mit dem günstigsten Preis zu beauftragen, wenn eine Zahl gleichwertiger Unternehmen im Markt agieren und vergleichbar gute Leistung offerieren.

In einzelnen Fällen kann sich die Freihandvergabe als die günstigere Lösung erweisen:

  • wenn eine außergewöhnliche, nicht marktübliche Fachkunde oder Leistungsfähigkeit eines Unternehmens notwendig ist
  • wenn Schutzrechte zugunsten eines Unternehmens bestehen
  • wenn der Aufwand der Ausschreibung die zu erwartende Einsparung übertrifft
  • in Fällen besonderer Dringlichkeit
  • wenn besondere schöpferische Fähigkeiten des Auftragnehmers notwendig sind
  • wenn es sich um vorteilhafte Gelegenheiten handelt



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